Juzgado de lo Social n° 2
Barcelona
Procedimiento: Despido n° 426/13
SENTENCIA n° 412/13
En Barcelona, a diecinueve de
noviembre de dos mil trece.
Vistos por mí, Dª María Luisa
Sanz Anchuela, Magistrada Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, los
presentes autos nº 426/13, seguidos a instancia de César E.I. contra
Alfredo Mesalles, S.A, habiendo sido citado el FOGASA y el Ministerio Fiscal,
en materia de despido, en los que constan los siguientes,
ANTECEDENTES DE HECHO.
PRIMERO.- En fecha
19.04.2013 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora
contra Alfredo Mesalles, S.A, , en la que, después de alegar los hechos y
fundamentos de derecho que consideró le asistían, terminó suplicando que se
dictara sentencia declarativa de la improcedencia del supuesto despido sufrido
el día 22.03.2013.
SEGUNDO.- Que señalados
día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, éstos
tuvieron lugar el día 5.11.2013, compareciendo la parte actora y la empresa
demandada.
En trámite de alegaciones la
actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda.
La empresa demandada manifiesta
que existiendo período de prueba no superado no existe despido, estando
conforme con la categoría y antigüedad postulados por el actor. En cuanto al
salario postuló el de 1094,48 euros brutos anuales Las partes propusieron las
pruebas que estimaron convenientes y que fueron admitidas y practicadas con el
resultado que es de ver en autos. En conclusiones las partes solicitaron una
sentencia de acuerdo con sus pretensiones, quedando los autos vistos para
sentencia.
TERCERO.- En la
tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.
HECHOS PROBADOS.
PRIMERO.- El demandante
César E.I., mayor de edad, suscribió contrato de trabajo indefinido de apoyo a
los emprendedores con la empresa demandada el 30.03.2012, con una jornada
semanal de 40 horas y con la categoría de peón. En la cláusula segunda del
contrato se estableció un periodo de prueba de un año (f. 86, 87).
SEGUNDO.-Las funciones del
actor consistían en coger los neumáticos del lugar en que se encontraban y
dejarlos en el montón destinado al reciclado o en el de pavimentado
(interrogatorio empresa).
TERCERO.-EL actor ha
venido percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de
1094,48 euros (f. 90 a 100).
CUARTO.-Por carta de
22.03.2013, y efectos de esa fecha, la empresa comunicó al actor la
finalización de su contrato por no superar el periodo de prueba (f. 105).
QUINTO.- En fecha
22.07.2013 tuvo lugar el intento de conciliación entre las partes terminando
sin acuerdo. La papeleta se presentó el 17.04.2013 (f. 63)
SEXTO.- El demandante no
ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de
los trabajadores.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- En cumplimiento
de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS se hace constar que los anteriores
hechos probados son el resultado de la valoración de los medios de prueba practicados
en el acto del juicio y que constan reseñados en cada hecho probado.
SEGUNDO.- Postula en la
demanda el actor un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de
1120,41 euros, que intenta modificar en alegaciones iniciales incrementándolo.
La alegación debe rechazarse al constituir una modificación sustancial de la
demanda, excluida en virtud del art. 85.1 LRJS.
En demanda se postula un salario
superior manifestando que el actor realiza una jornada de 50 horas semanales,
lo que comportaría 10 horas extras cada semana. La STSJ Catalunya de 6.09.2005,
seguida posteriormente por otras como la de 22.12.2008, señala que respecto al
concepto de horas extraordinarias que:
"Conforme a la doctrina
del Tribunal Supremo, que asume esta Sala, contenida en Sentencia de 23 de
enero de 2.001 , entre otras, se recuerda que: “ (...) a tenor de
lo prevenido por el núm. 5 del arto 35 del E. T, es el empresario
quien tiene la facultad y deber de controlar la realización de las horas
extraordinarias por el trabajador registrándolas día a día y entregando copia
del resumen al trabajador en el recibo correspondiente lo que, en buena lógica
y con deductivo razonar, cuando no consta que el empleador haya cumplido con
tal deber pueda implicar ni hacer recaer sobre el empleado el deber de tal
acreditación. (...) “.
Y en la sentencia de fecha 13
de septiembre de 2.000 : “ (...) que la Sala debe partir del
contenido del relato fáctico para examinar la aplicación hermenéutica
desarrollada en la instancia y en el caso que nos ocupa y tal como se ha
adelantado ut supra, los factos no han sido combatidos y por ello debe partirse
de lo allí objetivado, entre cuyos extremos está la realización regular de una
jornada superior a la ordinaria y por lo tanto debe aplicarse la jurisprudencia
señalada en la resolución recurrida, según la cual, y a diferencia de la
realización casual de horas extraordinarias cuya acreditación incumbe al actor
que reclama, ex arto 1214 C. Civil no es menos cierto que en el caso de
acreditarse la realización de una jornada superior de modo constante y
reiterado en el tiempo, no se precisa la prueba de hora a hora y día a día,
sino que la prueba se contrae a justificar la existencia de esa superior
jornada, tal como ha sido constatado por el Juez "a quo" y por lo
tanto no puede prosperar la censura jurídica basada en tal interpretación. (..)
".
En nuestra sentencia de fecha 3
de mayo de 2000 , recordando la doctrina del Tribunal Supremo,
señalamos: " (..) si bien es verdad que ji-ente a la norma general
de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización
de horas extraordinarias, la doctrina del Tribunal Supremo sustentada entre
otras coincidentes sentencias que el escrito de formalización del Recurso
refiere y las de 3 de Febrero, la de Abril, 10 de mayo y 22 de
diciembre de 1992 y 24 de junio de 1995, que cuando la
jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la
establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para
demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas
extraordinarias, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina supone y
presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral
habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la
establecida como propia u ordinaria, sin que en Su cómputo pueda incluirse el
tiempo de permanencia sin más a expectativa de la empresa, denominado tiempo de
disponibilidad, como afirma el mismo Tribunal Supremo entre otras sentencias de
11 de julio de 1990, 18 de febrero de 1991,21 de diciembre
de 1993 y 15 de julio de 1996 ya que durante el mismo no se lleva
a cabo la prestación de trabajo efectivo (..).
(..)." Por ello, lo que debe
acreditarse para estimar la demanda es que el trabajador realiza de forma
constante y reiterada una jornada superior a la ordinaria, lo que no se ha
hecho. No presenta el Sr. E.I. prueba alguna que indique siquiera
indiciariamente que realizaba horas extras.
En sus conclusiones la defensa
del actor manifiesta que como la empresa no lleva el registro de la jornada,
como impone el art. 35.5 ET, debe entenderse probado que sí se realizaban horas
extras en base al art. 91.2 LRJS. No puede llegar a esa conclusión esta
Juzgadora porque el hecho de que la empresa no registre la jornada no puede
comportar per se que se estime que se trabajan horas cuando no existe un
mínimo indicio de que éstas se realizan. Corresponde a la parte actora, en
virtud del art. 217 LEC acreditar que lleva a cabo un exceso de jornada, y en
el caso de autos no lo ha hecho, por lo que la falta de prueba sólo se puede
imputar al trabajador. Además, el art. 91.2 LRJS se aplica cuando el
interrogado no comparece sin justa causa a declarar, rehúsa hacerlo o persiste
en no responder afirmativa o negativamente, cosa que en el caso de autos no
concurre.
Por todo ello, el salario
regulador del despido debe ser el postulado por la empresa.
TERCERO.-Alega el Sr. E.I.
que ha venido trabajando para la empresa después de superar el periodo de
prueba, que según el art. 10 del Convenio colectivo de recuperación de residuos
y materias primas secundarias es de 2 semanas para el personal obrero,
ampliable a 6 meses. La empresa se opone al haber formalizado el contrato al
amaro de lo establecido en el art. 4 del Real Decreto Ley 3/12.
El art. 4 de la citada norma
establece:
"Contrato de trabajo por
tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores.
1. Con objeto de facilitar el
empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial, las empresas
que tengan menos de 50 trabajadores podrán concertar el contrato de trabajo de
apoyo a los emprendedores que se regula en este artículo.
2. El contrato se celebrará por
tiempo indefinido y a jornada completa, y se formalizará por escrito en el
modelo que se establezca.
3. El régimen jurídico del
contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con
carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de
marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido,
con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el
art. 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso.
4. La empresa tendrá derecho a
aplicar los siguientes incentivos fiscales:
a) En el supuesto de que el
primer contrato de trabajo concertado por la empresa se realice con un menor de
30 años, la empresa tendrá derecho a una deducción fiscal de tres mil euros.
b) Adicionalmente, en caso de
contratar desempleados beneficiarios de una prestación contributiva por
desempleo regulada en el Título III del Texto Refundido de la Ley General de la
Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,
la empresa tendrá derecho a una deducción fiscal con un importe equivalente al
50 por ciento de la prestación por desempleo que el trabajador tuviera
pendiente de percibir en el momento de la contratación, con el límite de doce
mensualidades, y de acuerdo con las siguientes reglas:
1°) El trabajador contratado
deberá haber percibido la prestación durante, al menos, tres meses en el
momento de la contratación.
2°) El importe de la deducción a
que tiene derecho la empresa quedará fijado en la fecha de inicio de la
relación laboral y no se modificará por las circunstancias que se produzcan con
posterioridad.
3°) La empresa requerirá al
trabajador un certificado del Servicio Público de Empleo Estatal sobre el
importe de la prestación pendiente de percibir en la fecha prevista de inicio
de la relación laboral.
El trabajador contratado podrá
voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25 por ciento
de la cuantía de la prestación que tuviera reconocida y pendiente de percibir
en el momento de su contratación.
En todo caso, cuando el
trabajador no compatibilice la prestación con el salario en los términos del
párrafo anterior, se mantendrá el derecho del trabajador a las prestaciones por
desempleo que le restasen por percibir en el momento de la colocación, siendo
de aplicación lo establecido en los arts. 212 y 213 del texto refundido de la
Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/1994, de 20 de junio.
5. Con independencia de los
incentivos fiscales anteriormente citados, las contrataciones de desempleados
inscritos en la Oficina de empleo darán derecho a las siguientes
bonificaciones, siempre que se refieran a alguno de estos colectivos:
a) Jóvenes entre 16 y 30 años,
ambos inclusive, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota
empresarial a la Seguridad Social durante tres años, cuya cuantía será de 83,33
euros/mes (1.000 euros/año) en el primer año; de 91,67 euros/mes (1.100
euros/año) en el segundo año, y de 100 euros/mes (1.200 euros/año) en el tercer
año.
Cuando estos contratos se
concierten con mujeres en sectores en los que este colectivo esté menos
representado las cuantías anteriores se incrementarán en 8,33 euros/mes (100
euros/año).
b) Mayores de 45 años, que hayan
estado inscritos en la Oficina de Empleo al menos doce meses en los dieciocho
meses anteriores a la contratación, la empresa tendrá derecho a una
bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social, cuya cuantía será
de 108,33 euros/mes (1.300 euros/año) durante tres años.
Cuando estos contratos se
concierten con mujeres en sectores en los que este colectivo esté menos
representado, las bonificaciones indicadas serán de 125 euros/mes (1.500
euros/año).
Estas bonificaciones serán
compatibles con otras ayudas públicas previstas con la misma finalidad, sin que
en ningún caso la suma de las bonificaciones aplicables pueda superar el 100
por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social.
6. No podrá concertar el contrato
de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores a que se refiere
el presente artículo, la empresa que, en los seis meses anteriores a la
celebración del contrato, hubiera realizado extinciones de contratos de trabajo
por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera
procedido a un despido colectivo. En ambos supuestos, la limitación afectará
únicamente a las extinciones y despidos producidos con posterioridad a la
entrada en vigor de este real decreto-ley, y para la cobertura de aquellos
puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la
extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo.
7. Para la aplicación de los
incentivos anteriormente referidos, el empresario deberá mantener en el empleo
al trabajador contratado al menos tres años desde la fecha de inicio de la
relación laboral, procediendo en caso de incumplimiento de esta obligación a su
reintegro.
No se considerará incumplida la
obligación de mantenimiento del empleo cuando el contrato de trabajo se extinga
por despido disciplinario declarado o reconocido como procedente, dimisión,
muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez
del trabajador.
8. A los efectos de lo dispuesto
en este artículo, se tendrá en cuenta el número de trabajadores de la empresa
en el momento de producirse la contratación.
9. En lo no establecido en este
artículo serán de aplicación las previsiones contenidas en la sección 1 del
capítulo 1 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del
crecimiento y del empleo, salvo lo establecido en el art. 6.2 en materia de
exclusiones".
CUARTO.-EI apartado 3 del
art. 4 RD Ley 3/12 establece cuál es el régimen jurídico aplicable a los
contratos de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores: El Estatuto de
los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,
y el convenio colectivo de aplicación en la regulación del contrato por tiempo
indefinido, con la única excepción" de la duración del período de prueba a
que se refiere el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año
en todo caso". Esto comporta que la duración del periodo de prueba a que se
refiere el art. 14 ET, que remite al Convenio colectivo en cuanto a los límites
máximos, para este tipo de contratos es de un año como máximo por disposición
de norma con rango de ley. En consecuencia, lo establecido en el Convenio
colectivo para el periodo de prueba en cuanto al límite máximo de duración no
sería aplicable al contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores,
siendo de aplicación el RD Ley 3/12 en virtud del principio de jerarquía
normativa del art. 9.3 CE, no pudiendo contravenir el principio de norma más
favorable (art. 3.3 ET) el de jerarquía normativa (SSTS 15.11.2001,
15.04.1999).
Sin embargo entiende esta
Juzgadora que debe analizarse si el art. 4.3 del RD Ley 3/12 contraviene la
Carta Social Europea de 1961, ratificada por España por Instrumento de
29.04.1980, como sostiene la defensa del actor en conclusiones. El Consejo de
Ministros del Consejo de Europa adoptó un protocolo adicional, de 5 de mayo de
1988, ratificado por España el 7 de enero de 2000, que hizo lo propio con el
protocolo de 21.10.1991 (ratificado el 24.01.2000), siendo la última revisión
de la Carta el 3 de mayo de 1996, no habiendo procedido España a su
ratificación. Tampoco España ha ratificado el Protocolo de 1995 que permite la
presentación de reclamaciones colectivas.
La Carta Social Europea es una
norma internacional que forma parte del derecho interno (art. 10.2 y 96 CE) y
que tiene el mismo valor vinculante que los tratados de la Unión Europea, por
10 que en orden al principio de jerarquía normativa se sitúa por encima de la
Ley nacional. Corresponde a la Comisión Europea de Derechos Sociales velar por
la correcta aplicación de la Carta, por lo que sus decisiones son vinculantes
para los órganos jurisdiccionales nacionales.
En el caso de autos debe traerse
a colación la Decisión de 23 de mayo de 2012 (reclamación 65), que resuelve la
reclamación planteada por la Federación General de trabajadores de la Empresa
nacional de energía eléctrica (GENOP-DEI) y la Confederación de Sindicatos de
Funcionarios Griegos (ADEDY) en relación al art. 17.5 de la Ley 3899 de
17.12.2010 de Grecia, que establece la ampliación del periodo de prueba en el
trabajo de dos a doce meses para todos los trabajadores, sin disposiciones
especiales según su especialización y la especificación del trabajo para el que
son contratados, durante el que la empresa tiene derecho a rescindir la
relación laboral sin aviso previo, no teniendo el trabajador derecho a percibir
indemnización alguna, salvo que se haya pactado en contra por las partes
contratantes. Los reclamantes solicitan que se declare la violación del art.
4.4 de la Carta argumentando que la duración del periodo de prueba debe estar
en función de la cualificación que tenga un trabajador, no pudiendo ser la
misma para todos los trabajadores, que esa duración va en contra del principio
de proporcionalidad reconocido por la Carta Europea de los Derechos del Hombre
y por el TJUE, y que todo trabajador tiene derecho a un plazo de preaviso
razonable cuando el empresario va a dar por finalizada la relación laboral.
Para resolver la cuestión, el Comité hace mención a los siguientes aspectos:
1-que el derecho a la
notificación razonable debe aplicarse a todas las categorías de empleados,
independientemente de su estado/grado y debe aplicarse también durante el
periodo de prueba. Por eso la legislación nacional debe garantizar que ningún
trabajador quede desprotegido.
2-que el Comité no ha definido en
abstracto el concepto de notificación razonable, ni se ha pronunciado sobre la
función del preaviso o de la indemnización porque se deben examinar los asuntos
caso por caso, pero el principal criterio para ello es la antigüedad, llegando
a la conclusión, por ejemplo, de que el aviso inferior a un mes después de un año
de trabajo es contrario a la Carta.
3- que el objetivo del preaviso
razonable es que la persona disponga de un cierto tiempo para buscar otro
trabajo mientras percibe su salario. En este sentido la percepción de los
salarios en lugar del preaviso es aceptable, siempre que la suma pagada fuese
equivalente a la que el trabajador hubiese recibido durante el mismo periodo de
preaviso.
4-la única justificación
aceptable para un despido inmediato es una falta grave.
Continua indicando el Comité que
no se ha pronunciado específicamente sobre el periodo de prueba, pero que en
todo caso su extensión temporal debe atender a las condiciones requeridas para
el puesto ocupado o de las circunstancias en que la ampliación del mismo se
puede considerar como aceptable. En todo caso el periodo de prueba permite al
empleador verificar las cualificaciones de los empleados y si éstos reúnen los
requisitos del puesto de trabajo, pero no se puede interpretar de manera tan
amplia, ni el periodo puede ser tan extenso, que las garantías sobre
notificación e indemnización se vuelvan ineficaces.
De esta manera, el Comité
entiende que el art. 17.5 de la Ley 3899 de 17.12.2010, que no prevé plazos de
preaviso ni indemnización por finalización de contrato en los casos en que un contrato
de trabajo indefinido se acabe durante el periodo de un año de prueba fijado
por ella misma, constituye una violación del art. 4.4 de la carta de 1961, no
pudiendo considerar en ningún caso como razonable un periodo de prueba de un
año según lo que debe entenderse por dicho concepto.
Por resolución de 5.02.2013, el
Comité de Ministros adoptó por unanimidad la decisión del Comité Europeo de
Derechos Sociales en relación a la violación por la ley griega del art. 4.4 de
la Carta (Resolución CM/ResChS (2013) 2).
QUINTO.-EI caso objeto de
autos es idéntico al analizado por el Comité de Derechos Sociales, pues estamos
aquí ante un contrato indefinido (para emprendedores) con un período de prueba
de un año, sin que la ley prevea ni plazo de preaviso ni indemnización a su
finalización dentro de ese período de prueba._
El art. 4.4 de la Carta dispone
que para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración
equitativa, las Partes Contratantes se comprometen "a reconocer el derecho
de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de
terminación del empleo"._
Siguiendo la decisión del Comité,
no puede llegarse a otra conclusión que el art. 4.3 del RD Ley 3/12 vulnera el
art. 4.4 de la Carta pues no fija ni plazo de preaviso ni indemnización por
finalización del contrato durante el periodo de prueba de un año, no pudiéndose
entender como razonable un plazo de prueba de un año en el caso objeto de esta
litis, como señala el Comité, pues los requerimientos del puesto de trabajo del
actor, peón que lleva neumáticos de un sitio a otro, no requieren de un año
para que el empleador evalúe sus capacidades en atención a sus tareas. A mayor
abundamiento hay que indicar que el RD Ley esta contraviniendo la legislación
nacional en materia de contratación temporal, puesto que a través del contrato
de emprendedores con un periodo de prueba de un año, durante el cual el
empleador puede dar por finalizado el contrato sin preaviso ni indemnización,
se excluye la aplicación del art. 15 ET, en el que siempre se exige una causa
para la contratación temporal. El RD Ley convierte al contrato de emprendedores
en un contrato temporal carente de causa, algo prohibido en nuestro
ordenamiento jurídico._
Es cierto que el RD Ley se dicta
en el maco de una situación de crisis económica, pero también es cierto que
durante esa situación no se puede desproteger a los trabajadores de sus
derechos. Y en este sentido ya en la introducción general a las Conclusiones
XIX-2 (2009) el Comité indicó, en relación a las repercusiones económicas de la
crisis económica sobre los derechos sociales que dicha crisis no podía tener
como consecuencia la reducción de la protección de los derechos reconocidos en
la carta y, por lo tanto, que los Gobiernos estaban obligados a adoptar las
medidas necesarias para garantizar que los derechos de la Carta fuesen
especialmente garantizados en el momento en que la necesidad de protección se
hace sentir más._
Todo ello debe llevar a la
conclusión de que el apartado 4.3 del RD Ley no puede ser aplicado por
contravenir una norma de rango superior, el art. 4.4 de la Carta, pues no fija
ni preaviso ni indemnización por finalización de un contrato indefinido dentro
del periodo de prueba de un año, plazo que es excesivo y carente de causa, y en
consecuencia, lo que debe aplicarse es el ET, que remite al Convenio colectivo
de aplicación en la materia._
Las decisiones del Comité
constituyen Jurisprudencia que debe ser aplicada por los órganos
jurisdiccionales nacionales, y en este sentido lo recoge las SSTSJ de la
Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 12 de noviembre
de 2012 (rec. 494/12), o de 8 de marzo de 2011, (rec. 225612008), entre
otras. Por todo ello, es posible que un órgano jurisdiccional resuelva de forma
contraria a lo regulado en una norma interna, cuando su contenido es contrario
a lo que regula una Tratado internacional o a la interpretación que realiza el
órgano que lo supervisa. Y así lo han expresado las SSTC 29212000, de 30
de noviembre o 136/2011, de 13 de septiembre, en las que se determina
que "(...) tanto los tratados y acuerdos internacionales, como el
Derecho comunitario derivado pueden constituir "valiosos criterios
hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la
Constitución reconoce ", valor que se atribuye con fundamento en el
arto 10.2 CE, a cuyo tenor, y según hemos destacado en otros
pronunciamientos, "las normas relativas a los derechos fundamentales y
libertades públicas contenidas en la Constitución deben interpretarse de
conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España (art. 10.2 CE); interpretación que no puede
prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía
establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales" (STC
116/2006, de 24 de abril o STC 198/2012, de 6 de noviembre). En el mismo
sentido, los Autos TS, Contencioso-administrativo, de 6 de noviembre de 2007,
rec. 4693/2003, y de 20 de octubre de 2005, rec. 7869/2002, entre otros,
contienen una mención al juicio de convencionalidad._
El convenio de aplicación
establece un periodo de prueba de dos semanas para el personal obrero (como el
actor), con posibilidad de ser ampliado a seis meses. Por ello, la finalización
del contrato el 22.03.2013, fuera del periodo de prueba convencionalmente
establecido constituye un verdadero despido carente de causa, que debe ser
declarado por ello improcedente, a tenor de lo establecido en el art. 55.3 y 4
en relación con el art. 108 LRJS, y con los efectos que asimismo disponen el
art. 56 del E.T. y el art. 110 de la LRJS tras la reforma operada por la Ley
3/12 de 6 de julio, que entró en vigor el 8.07.2012, por lo que en caso de opción
por la readmisión el trabajador tendrá derecho a salarios de tramitación 86,39
euros brutos diarios (2627,70x12/365), y en caso de extinción el actor tendrá
derecho a una indemnización calculada a razón de 45 días de salario por año de
servicios prestado por el tiempo de prestación de servicios anterior a
12.02.2012 y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de
prestación de servicios posterior, sin que pueda resultar el importe
indemnizatorio superior a 720 días (D.T 5º), salvo que del cálculo de la
indemnización por el periodo anterior al 12.02.2012 resultase un número de días
superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin
que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso._
Realizando los cálculos legales,
y para el caso de opción, al demandante le correspondería una indemnización de
1.187,34 euros (28.244,73 euros de 30.03.2012 a 22.03.2013, I año), siendo en
su caso el importe de los salarios de tramitación de 35,98 euros brutos diarios
(1094,48x12/365)._
SEXTO.-En cuanto a la
inconstitucionalidad del art. 56 ET hay que señalar que no existe elemento
alguno que haga motivar la cuestión, ni por la redacción dada por el RD Ley
3/12, ni, evidentemente por la Ley 3/12, aplicable al caso de autos. En cuanto
al RD Ley, simplemente debe esta Juzgadora reproducir el Fundamento de Derecho
Tercero de la Sentencia dictada por este Juzgado de 16.11.2012, autos 632/12,
sobre la misma cuestión:_
"TERCERO. -No considera
esta Juzgadora que concurra causa alguna para interponer cuestión de
inconstitucionalidad Como se indica en el Auto del Tribunal Constitucional
85/2011, de 7 de junio, por el que inadmite a trámite cuestión de
inconstitucionalidad promovida por la Sala Socia de la Audiencia Nacional en
relación al art. 1 del Real Decreto Ley 8/2010 se indica que para que el
Gobierno legisle por el procedimiento excepcional del Real Decreto Ley se
exigen dos requisitos, uno positivo, pues deben concurrir las circunstancias de
extraordinaria y urgente necesidad, y otro negativo, pues aunque concurran no
se puede afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título J, al
régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electora general._
El primer requisito concurre
conforme a lo que indica la exposición de motivos del texto legal: "La
gravedad de la situación económica y del empleo descrita exige adaptar una
reforma inmediata que proporcione a los operadores económicos y laborales un
horizonte de seguridad jurídica y confianza en el que desenvolverse con certeza
para conseguir recuperar el empleo. La extraordinaria y urgente necesidad que
exige el arto 86 de la Constitución Española para legislar mediante real
decreto-ley se justifica por la situación del mercado laboral español.
Este real decreto-ley pretende crear las condiciones necesarias para que la
economía española pueda volver a crear empleo y así generar la seguridad
necesaria para trabajadores y empresarios, para mercados e inversores "._
En cuanto al segundo
requisito, (el límite material), debemos estar a lo que ya resolvió el citado
Auto TC en el fundamento jurídico séptimo:_
"En relación con el
límite material que para la figura del decreto-ley resulta de la prohibición de
"afectar ... a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el título I" CE, que es el concernido en este caso,
este Tribunal ha rechazado una interpretación expansiva del mismo, pues se
"sustenta en una idea tan restrictiva del Decreto-ley que lleva en su seno
al vaciamiento de la figura y la hace inservible para regular con mayor o menor
incidencia cualquiera aspecto concerniente a las materias incluidas en el
título I de la Constitución sin más base interpretativa que el
otorgamiento al verbo 'afectar' de un contenido literal amplísimo", lo que
conduciría "a la inutilidad absoluta del Decreto-ley, pues es difícil
imaginar alguno cuyo contenido no afectase a algún derecho comprendido en el
título I” CE (STC 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 8). Frente
a esa interpretación, una reiterada doctrina constitucional ha venido
manteniendo en la interpretación de los límites materiales del decreto-ley una
posición equilibrada que evite las concepciones extremas, de modo que la
cláusula restrictiva del arto 86.1 CE ("no podrán afectar")
debe ser entendida de modo que no reduzca a la nada el decreto-ley, que es un
instrumento normativo previsto por la Constitución "del que es posible
hacer uso para dar re5puesta a las perspectivas cambiantes de la vida
actual" (STC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5). De
conformidad con ese criterio hermenéutico, lo que le está vedado al
decreto-ley, por el juego del límite material ahora examinado, es la regulación
del "régimen general de los derechos, deberes y libertades del título 1
CE" o que "se vaya en contra del contenido o elementos esenciales
de alguno de tales derechos" (STC 111/1983, de 2 de
diciembre, FJ 8), de modo que, de aquel límite se infiere o
concluye, que el decreto-ley "no puede alterar ni el régimen general ni
los elementos esenciales" de los derechos, deberes y libertades del título
1 CE (SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 7; 137/2003,
de 3 de julio, FJ 6; 108/2004, de 30 de junio, FJ 7; 189/2005, de
7 de julio, FJ 7, por todas). Asimismo, hemos declarado también
que al interpretar el límite del arto 86.1 CE este Tribunal no debe
atender al modo cómo se manifiesta el principio de reserva de ley en una
determinada materia, sino más bien al examen de si ha existido
"afectación" por el decreto-ley de un derecho, deber o libertad
regulado en el título 1 CE. Lo que exigirá tener en cuenta la
configuración constitucional del derecho, deber o libertad afectado en cada
caso e incluso su colocación en el texto constitucional y la naturaleza y
alcance de la concreta regulación de que se trate (SSTC 111/1983, de 2
de diciembre, FJ 2; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 8; 137/2003,
de 3 de julio, F.! 6; 108/2004, de 30 de junio, FJ 7; 189/2005,
de 7 de julio, FJ 7; 189/2005, de 15 de diciembre, FJ 8)
"._
En el caso de autos se invoca
la vulneración del arto 14 CE, dentro del Título I CE, pero examinado el
artículo 56 El', tras la redacción dada por el RD Ley, es evidente que
no se modifica ni el régimen general ni los elementos esenciales de esos
derechos._
Asimismo, el cumplimiento de
los requisitos para la adopción del Real Decreto Ley 3/2012 determina la no
vulneración del resto de preceptos invocados, Por ello, debe estimarse ajustada
a derecho la norl1/a contenida en el art, 56 ET, tras la reforma operada
por el Real Decreto Ley 3/2012", _
SÉPTIMO,-En cuanto a la
declaración de temeridad solicitada por ambas partes, la misma debe rechazarse
pues no encuentra esta Juzgadora motivos para concluir que uno de los
litigantes actuó de mala fe o con notoria temeridad, no debiéndose aplicar el
art 97,2 LRJS._
Vistos los artículos citados y
demás de general y pertinente observancia _
FALLO._
Estimo en parte la demanda
interpuesto por César E.I. contra Alfredo Mesalles, S,A, habiendo sido citado
el FOGASA y el Ministerio Fiscal, y declaro improcedente el despido sufrido por
el actor el 22,03.2013, condenando a Alfredo Mesalles, S,A a estar y pasar por
tal declaración, y a que readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo y
en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al
despido, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del
despido hasta la readmisión, a razón de 35,98 euros diarios o hasta que el
trabajador hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a
dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento
de los salarios de tramitación; o, a su opción, que deberá ejercitar en el
improrrogable plazo de cinco días, a que abone al demandante una indemnización
en cuantía de 1,187,34 euros, absolviendo al FOGASA, sin perjuicio de sus
responsabilidades legales._
Notifíquese esta resolución a las
partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de
suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Catalunya, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el
plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación del presente
fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la palie que
no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia
gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de
depósitos y consignaciones de este Juzgado, o presente aval solidario de
Entidad Financiera por el mismo importe; depositando además la cantidad de 300
euros, y sin cuyos requisitos no podrá ser admitido el recurso, Junto con el
escrito de interposición del recurso de suplicación, el recurrente deberá
acompañar el justificante de haber pagado la tasa prevista en la Ley 10/2012,
de 20 de noviembre, "por la que se regulan determinadas tasas en el
ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología
y Ciencias Forenses". Dicho justificante de pago deberá acompañarse en el
modelo oficial previsto en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.
En caso de no acompañarse, no se dará curso al escrito de interposición del
recurso, Así, por ésta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo._
PUBLICACIÓN.- La anterior
sentencia ha sido pronunciada y publicada por la Magistrada Juez que la dictó
el mismo día de su fecha y en Audiencia pública; se incluye el original de esta
resolución en el libro de Sentencias, poniendo en los autos certificación
literal de la misma y se remite a cada una de las partes un sobre por correo
certificado con acuse de recibo, conteniendo copia de ella, conforme a lo
dispuesto en el artículo 56 y concordantes de la LRJS. Doy fe.
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